O regime de sobreaviso foi instituído na década de 60 pelo Decreto-lei n º 5, Art. 244 da CLT, para atender as necessidades do setor ferroviário.
Como naquela época não existia e-mail, celulares e era raro alguém ter um telefone fixo, foi instituído que o trabalhador em regime de sobreaviso era aquele que estava em casa aguardando o chamado do seu empregador para fazer algum serviço.
E é justamente por essa falta de liberdade durante a sua folga, ou seja, fora do seu horário de expediente, que foi instituído que esse empregado deveria receber um adicional de sobreaviso de pelo menos um terço sobre o seu salário hora.
Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966)
§ 1º Considera-se “extranumerário” o empregado não efetivo, candidato efetivação, que se apresentar normalmente ao serviço, embora só trabalhe quando for necessário. O extranumerário só receberá os dias de trabalho efetivo. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966)
§ 2º Considera-se de “sobreaviso” o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de “sobreaviso” será, no máximo, de vinte e quatro horas,As horas de “sobreaviso”, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966)
§ 3º Considera-se de “prontidão” o empregado que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966)
§ 4º Quando, no estabelecimento ou dependência em que se achar o empregado, houver facilidade de alimentação, as doze horas do prontidão, a que se refere o parágrafo anterior, poderão ser contínuas. Quando não existir essa facilidade, depois de seis horas de prontidão, haverá sempre um intervalo de uma hora para cada refeição, que não será, nesse caso, computada como de serviço.
Em 2012, com a publicação da Súmula 428 do TST – Tribunal Superior do Trabalho – esse conceito foi modernizado, assim, o empregado em regime de sobreaviso não precisa mais necessariamente estar em casa, porque existem celulares para o empregador entrar em contato com ele.
SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
Então a partir de 2012, com essa súmula ficou determinado que o empregado que está em regime de sobreaviso é aquele que está fora das dependências da empresa, mas está de plantão.
Geralmente ele possui um celular corporativo ou um notebook que foi concedido pelo empregador para poder prestar os seus serviços fora do seu horário de trabalho.
Mas cuidado, não é porque o empregador concedeu ao empregado um celular corporativo, um notebook ou alguma outra ferramenta como um tablet, para que ele possa executar serviços fora do seu horário de trabalho, que ele necessariamente vai estar em regime de sobreaviso.
O regime de sobreaviso é quando o empregado está de plantão fora do horário de trabalho, se ele não está de plantão, mas presta serviços irá receber apenas como hora extra, o adicional de sobreaviso não existirá.
Pontos que merecem atenção!
O regime de sobreaviso pode constar em cláusula da Convenção Coletiva de Trabalho e se não constar o recomendado é que o empregador inclua uma cláusula no contrato de trabalho de seu empregado, informando que ele trabalha em regime de sobreaviso.
Nessa cláusula do contrato de trabalho tem que constar também a remuneração que será paga pelo período do sobreaviso e quais serão esses períodos (quando já for algo predeterminado).
A duração da escala de sobreaviso pode ser de no máximo 24 horas, o não cumprimento desse limite não descaracteriza o regime de sobreaviso, porém a empresa fica passível de uma multa administrativa.
Quando o empregado está em regime de sobreaviso e ele é chamado pelo seu empregador para trabalhar, a partir do momento que ele inicia suas atividades interrompe o sobreaviso e ele passa a receber horas extras pelo serviço que está prestando fora do seu expediente. Se for em horário noturno, período compreendido entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, ele também vai receber o adicional noturno.
Lembrando que, as horas extras são com o percentual mínimo de 50% e o adicional noturno com percentual mínimo de 20%, podendo constar na convenção coletiva uma condição mais benéfica.
Terminou o serviço cessa a hora extra e a partir dali volta a contar o adicional de sobreaviso, se ainda estiver no período da escala.
No caso de pagamento habitual de sobreaviso essas verbas serão base para o cálculo do 13º salário, para as férias, para o aviso prévio e também terão incidência de INSS, FGTS e Imposto de Renda Retido na Fonte –IRRF.
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