“Quem vê sempre o lado positivo das coisas constrói uma vida plena de realizações.”
(Taniguchi)
Estava para responder no suporte do Curso Online “Prática de Cálculos Trabalhistas” à aluna Jocilene e resolvi postar a resposta em forma de artigo. A pergunta:
“Alguns Sindicatos aqui no meu estado estão valendo da regra que diz que no Aviso prévio trabalhado: ex: se 39 dias por causa do tempo de serviço do funcionário, ele cumpre 30 somente e o resto é indenizado, seguindo a Nota técnica 184/2012. Procede?
E passo a responder, já esclarecendo outras dúvidas acerca do Aviso Prévio.
O QUE DIZ A LEI 12.506/11
Desde a publicação da lei 12.506/11 há controvérsias quanto ao cumprimento ou pagamento do Aviso Prévio, que é, como já diz o nome, uma comunicação que uma das partes – empregador ou empregado – faz a outra parte quando deseja romper o contrato de trabalho.
Só relembrando, a lei 12.506/11 é aquela que nos trouxe o aviso prévio proporcional, acrescendo mais 3 dias a cada ano trabalhado até o máximo de 60 dias, totalizando 90 dias de aviso prévio. E ponto final. A lei não foi regulamentada, mas passou a valer desde então, com inúmeras dúvidas quanto a sua aplicabilidade. Reproduzo-a aqui, com seus dois únicos artigos:
Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 11 de outubro de 2011; 190o da Independência e 123o da República.
O QUE DIZ A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Ainda relembrando, o direito ao aviso prévio proporcional não é novo. Estava previsto na CF/88, lá no inciso XXI do artigo 7º, aquele dos direitos dos trabalhadores:
“XXI – Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.”
No Blog da Zê “antigo” (porque agora escrevo por aqui), já havia escrito por diversas vezes sobre o tema.
Pois bem. As dúvidas sobre a aplicabilidade persistem. Três destas dúvidas vou responder aqui neste artigo:
1) O Aviso Prévio proporcional também deve ser um direito do empregador? Ou seja, quando um empregado pede demissão, tem que cumprir o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço dele, de até 90 dias?
Esta é fácil. Como diz a própria CF/88, o artigo 7º trata do DIREITO dos trabalhadores. Logo, quando um empregado pede demissão, não é um direito cumprir o aviso prévio e sim uma obrigação – passível inclusive de desconto pelo empregador.
Também, a própria lei 12.506/11 reza “será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados (…)” (grifo nosso).
Assim, fica claro que se é concedida aos empregados, não se estende ao empregador. Logo, respondendo, o aviso prévio proporcional não é um direito do empregador. Se o empregado pedir demissão deve avisar ao empregador e cumprir – ou pagar – somente 30 dias.
A segunda dúvida – inclusive a dúvida da aluna Jocilene – é quanto ao aviso prévio “misto” – no caso de o empregador exigir o cumprimento do aviso prévio trabalhado, onde o empregado teria que trabalhar apenas 30 dias e o empregador indenizar o restante. Esta dúvida persiste já que alguns sindicatos laborais exigem tal pagamento indenizatório dos dias restantes aos 30 iniciais, criando o denominado “aviso prévio misto”. Eis a dúvida:
2) Quando um empregador dispensa o empregado, o empregado só tem que trabalhar 30 dias e o empregador deve indenizar o restante? Ou seja, existe o aviso prévio misto?
Esta já não é tão fácil de responder, porém devemos analisar o que consta na CLT desta vez. A lei 12.506/11 deixa explícito que o aviso prévio do qual trata é o que existe no Capítulo VI do Título IV da CLT. E em tal capítulo não existe o aviso prévio misto para o empregado.
AVISO PRÉVIO MISTO
Na realidade o aviso prévio misto existe sim. Porém como direito (ou obrigação) do empregador. E está previsto no artigo 18 da IN SRT 15/2010, que reproduzo a seguir:
“Art. 18. Caso o empregador não permita que o empregado permaneça em atividade no local de trabalho durante o aviso prévio, na rescisão deverão ser obedecidas as mesmas regras do aviso prévio indenizado.”
A aplicação desta regra pode ocorrer quando o empregador dá o aviso prévio trabalhado ao empregado e, por qualquer motivo, não quer que o empregado trabalhe. Por exemplo, o empregador dá o aviso trabalhado mas o empregado chega atrasado todos os dias. Direito de o empregador adverti-lo à parte, o empregador ordena que o empregado deve “cumprir o aviso prévio em casa” quanto ao restante dos dias.
AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA – IN SRT 15/2010
Ah, o “aviso prévio cumprido em casa” também não existe. Neste caso, aplica-se a regra do artigo 18 da IN SRT 15/2010: obedecer as regras do aviso prévio indenizado – indenizando os dias que faltam e projetando o aviso prévio para pagamento dos direitos. Cuidando, inclusive, quanto ao prazo para pagamento da rescisão, que será de até 10 dias da comunicação.
Porém, não existe regra para que a empresa, ao desejar que o empregado trabalhe integralmente, tenha que indenizar os dias excedentes a 30 dias.
O QUE EXIGEM ALGUNS SINDICATOS LABORAIS
Entretanto, alguns sindicatos laborais insistem em exigir dos empregadores a indenização dos dias restantes, criando legislação inexistente, inclusive em alguns casos relatados, deixando de fazer a homologação da rescisão contratual. Como não há regulamentação da lei 12.506/11, fica o empregador à mercê da interpretação do sindicato. Ou o empregador paga a indenização conforme exige o sindicato ou tenta homologar no Ministério do Trabalho, sendo que este último, muitas vezes, recusa dar o suporte ao empregado na homologação, caso haja sindicato laboral na região.
Solução? Ainda não existe. Em processo ocorrido em Minas Gerais, relatado no antigo Blog da Zê, uma juíza aplicou uma proporcionalidade no cumprimento. Porém, serve como jurisprudência, mas não como regra. Até criei uma tabelinha de proporcionalidade na época. CLIQUE AQUI para ler o artigo e ver a tabela.
PROPORCIONALIDADE DO AVISO PRÉVIO TRABALHADO DADO PELO EMPREGADOR
A terceira dúvida tem relação com a segunda e trata da proporcionalidade no cumprimento do aviso prévio trabalhado dado pelo empregador.
3) Caso o empregador dê o aviso prévio trabalhado o empregado tem que cumprir até 90 dias com descanso de 2 horas diárias ou 7 dias de folga?
Mais uma que não é fácil responder, porém, como já citado na resposta à pergunta 2, já houve caso na justiça em que se aplicou a proporcionalidade no cumprimento do aviso prévio.
NOTA TÉCNICA 184/2012 MTE
Porém, o próprio Ministério do Trabalho, através da Nota Técnica 184/2012/CGRT/SRT/MTE esclarece alguns pontos da aplicação da lei 12.506/11. Mais precisamente no item 6 da referida Nota Técnica destaca acerca do artigo 488 da CLT (que trata da redução de 7 dias ou 2 horas diárias no cumprimento do aviso prévio trabalhado dado pelo empregador):
“ (…) Todavia a lei 12.506/11 em nada alterou sua aplicabilidade, pois que nenhum critério de proporcionalidade foi expressamente regulado pelo legislador. Assim, continuam em vigência a redução de duas horas diárias, bem como a redução de 7 (sete) dias durante todo o aviso prévio.”
Assim, pela interpretação do Ministério do Trabalho, o empregador pode exigir o cumprimento integral de até 90 dias e o empregado pode escolher entre ter 7 dias de redução ou duas horas diárias, a fim de procurar outro emprego.
Resumindo, até que a lei seja regulamentada, ou a CLT seja alterada, persistirão as dúvidas. Porém, na dúvida, aplica-se a regra a favor do empregado. Resta saber se o empregador tem dúvida quanto aos esclarecimentos dados acima ou vai pagar o que o sindicato laboral exige para não ter dor de cabeça com uma eventual reclamatória trabalhista do empregado posteriormente.
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Espero ter ajudado com os esclarecimentos. Fique com Deus e até breve!
Escrito em 24/09/2016, pode ser reproduzido desde que na íntegra e que sejam citadas autora e fonte (www.zenaide.com.br).
