Simples
Nacional e o Transporte Escolar Municipal: Sujeito à exclusão? Pode fazer
retenção? Pode fazer cessão de mão de obra?
Artigo de Zenaide Carvalho
(*)
“Não há satisfação maior do que
aquela que sentimos quando proporcionamos alegria aos outros.”
Masaharu Taniguchi
Outro dia deparei-me com um
colega empresário contábil desesperado porque um de seus clientes – empresa de transporte
escolar municipal optante pelo Simples Nacioanl – recebeu uma notificação de
uma prefeitura onde presta serviço.
A notificação era para que
ele manifestasse sua intenção de continuar com os serviços. E caso continuasse
deveria pedir a exclusão do Simples Nacional. Estaria o contratante
corretamente aplicando a legislação?
Vamos analisar neste artigo.
Tenho alertado em meus
treinamentos sobre retenções previdenciárias – e apresentado a legislação
pertinente – que é proibido contratar
atividades tributadas no Anexo III do Simples Nacional com cessão de mão de
obra, sob o risco de estar beneficiando indevidamente tais empresas em
detrimento de outras que podem fazer a cessão, não sendo tributadas no Simples
Nacional.
Tal orientação encontra
respaldo no artigo 191 da IN RFB 971/09 parágrafo 2º, que excetua as atividades
tributadas no Anexo IV da impossibilidade de fazer a cessão de mão de obra. Leia:
Art. 191. As ME e EPP optantes
pelo Simples Nacional que prestarem serviços mediante cessão de mão-de-obra ou
empreitada não estão sujeitas à retenção referida no art.
31 da Lei nº 8.212, de 1991, sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura
ou do recibo de prestação de serviços emitidos, excetuada:
I -a ME ou a EPP tributada na
forma dos Anexos IV e V da Lei
Complementar nº 123, de 2006, para os fatos geradores ocorridos até 31 de
dezembro de 2008; e
II – a ME ou a EPP tributada
na forma do Anexo IV da Lei
Complementar nº 123, de 2006, para os fatos geradores ocorridos a partir de
1º de janeiro de 2009.
§ 1º A aplicação dos incisos I
e II do caput se restringe às atividades elencadas nos §§ 2º e 3º do art. 219
do RPS, e, no que couberem, às disposições do Capítulo VIII do Título II desta
Instrução Normativa.
§ 2º A ME ou a EPP que exerça
atividades tributadas na forma do Anexo III, até 31 de dezembro de 2008, e
tributadas na forma dos Anexos III e V, a partir de 1º de janeiro de 2009,
todos da Lei
Complementar nº 123, de 2006, estará
sujeita à exclusão do Simples Nacional na hipótese de prestação de serviços
mediante cessão ou locação de mão-de-obra, em face do disposto no inciso
XII do art. 17 e no § 5º-H do art. 18 da referida Lei Complementar.(grifo
nosso)
O que diz a legislação citada da LC
123/06? Separei partes da LC 123/06 que tratam de tal assunto:
Art. 17. Não poderão
recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a
microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(…)
XII – que realize cessão ou
locação de mão-de-obra;
Art. 18. O valor
devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte, optante pelo
Simples Nacional, será determinado mediante aplicação das alíquotas constantes
das tabelas dos Anexos I a VI desta Lei Complementar sobre a base de cálculo de
que trata o § 3o deste artigo, observado o disposto no § 15 do
art. 3o.
(…)
I – construção de imóveis e obras de engenharia em geral,
inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de
paisagismo, bem como decoração de interiores;
(…)
VI – serviço de vigilância, limpeza ou
conservação.
(…)
Assim, somente as
atividades de construção de imóveis e obras de engenharia em geral,
inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de
paisagismo, bem como decoração de interiores, serviço de vigilância, limpeza ou
conservação e serviços advocatícios
poderão optar (ou permanecer) no Simples Nacional prestando tais serviços com
cessão de mão de obra. Observe que em tais permissões não se encontram outras
atividades como o Transporte Escolar.
Para
corroborar tal restrição, a Receita Federal já expediu diversas soluções de
consulta aplicando a legislação vigente. Leia uma delas:
SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 99 de 27 de Agosto de 2010
ASSUNTO: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – Simples
EMENTA: CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. TRANSPORTE ESCOLAR
MUNICIPAL. SIMPLES NACIONAL.
A microempresa (ME) ou a empresa de pequeno porte (EPP)
prestadora de serviço de transporte municipal de passageiros, que realizar a
atividade mediante cessão de mão-de-obra, está impedida de optar pelo Simples
Nacional, ou de nele permanecer, e sujeita-se às normas de retenção na fonte de
contribuição previdenciária de que trata o art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991. A
microempresa (ME) ou a empresa de pequeno porte (EPP) que prestar serviço de
transporte escolar municipal, previsto no inciso XIII do § 5º-B do art. 18 da
Lei Complementar nº 123, de 2006, não tem seu ingresso ou permanência no
Simples Nacional vedados, desde que se dedique exclusivamente às atividades
enumeradas nos §§ 5º-B a 5º-E do art. 18 ou as exerça em conjunto com outras
atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput do art. 17 do mesmo
diploma legal.
Também o Tribunal de Contas
da União (TCU) atenta em seus editais para licitação de serviços com cessão de
mão de obra que caso a atividade seja tributada no Simples no Anexo III o
contratado deverá apresentar planilha com a tributação de uma empresa normal e,
caso seja o vencedor da licitação deverá solicitar a exclusão do simples
Nacional, se a atividade não for alguma das constantes do Anexo IV. Leia os
itens 5 e 6 constantes em todos os editais do TCU.
Considerando tratar-se de contratação de serviços
mediante cessão de mão de obra, conforme previsto no art. 31 da Lei nº 8.212,
de 24/07/1991 e alterações e nos artigos 112, 115, 117 e 118, da Instrução
Normativa – RFB nº 971, de 13/11/2009 e alterações, a licitante Microempresa – ME ou Empresa de Pequeno Porte – EPP optante
pelo Simples Nacional, que, porventura venha a ser contratada, não poderá
se beneficiar da condição de optante e estará sujeita à retenção na fonte de
tributos e contribuições sociais, na forma da legislação em vigor, em decorrência da sua exclusão obrigatória
do Simples Nacional a contar do mês seguinte ao da contratação em consequência
do que dispõem o art. 17, inciso XII, art. 30, inciso II e art. 31, inciso II,
da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 e alterações.
Resta saber: a atividade de
transporte escolar – quando contratada por prefeituras, que determinam o
trajeto que devem seguir os transportadores, é uma atividade exercida com
cessão de mão de obra?
Leiamos o que diz o artigo
15 da IN RFB 971/09, que traz o conceito de cessão de mão de obra:
Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação
à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros,
de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua
atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação,
inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº
6.019, de 1974.
§ 1º Dependências de terceiros são
aquelas indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e
que não pertençam à empresa prestadora dos serviços.
§ 2º Serviços contínuos são aqueles que
constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou
sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução
seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores.
§ 3º Por colocação à disposição da
empresa contratante, entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não
eventual, respeitados os limites do contrato.
Observamos neste conceito:
será que ele é aplicável ao transporte escolar municipal (atividade tributada
no Anexo III) e que estariam então tais empresas (e outras na mesma situação)
sujeita à exclusão do Simples, se exercer atividade tributada no Anexo III sob cessão de
mão de obra?
1) Coloca-se a mão de obra à disposição da
contratante? A RFB em diversas Soluções de Consulta e o TCU em seus editais de
contratação interpretam que sim.
2)
Os serviços são contínuos, mesmo realizados
de forma permanente ou intermitente, ou seja, constituem-se em necessidade permanente
da contratante? A RFB em diversas Soluções de Consulta e o TCU em seus editais
de contratação interpretam que sim.
Não é que seja
proibido tal atividade permanecer no
Simples Nacional, já que não há tal restrição na legislação. Ela só não
pode fazer cessão de mão de obra. Naquela hipótese, ela pode permanecer e ser
contratada, por exemplo, por pais interessados no transporte de seus filhos.
Mas se restar dúvida sobre a aplicabilidade do conceito de cessão de mão de obra, podemos ainda ler o
artigo 116 da mesma IN RFB 971/09, que traz o conceito de empreitada:
Art. 116. Empreitada é a execução, contratualmente estabelecida,
de tarefa, de obra ou de serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento
de material ou uso de equipamentos, que podem ou não ser utilizados, realizada
nas dependências da empresa contratante, nas de terceiros ou nas da empresa
contratada, tendo como objeto um resultado pretendido.
Observamos que a
EMPREITADA tem um objeto final pretendido, ou seja, vai lá, presta o serviço e
acaba. Tem um resultado pretendido, como diz o artigo 116. Como exemplo podemos
citar a contratação de uma empresa de transporte escolar para uma excursão com
os alunos, por exemplo.
Mas, será que a retenção
previdenciária sobre tais serviços resolve o problema? Não, já que só podem
sofrer retenção as atividades tributadas no Anexo IV. Leia Solução de Consulta a seguir.
Solução de Consulta Cosit nº 149/2014
DOU: Edição nº 109, de 10 de junho de 2014, Seção I, pág. 27
Assunto: Contribuições Sociais
Previdenciárias
Ementa: SIMPLES NACIONAL. PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS DE ORGANIZAÇÃO DE ARQUIVOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS 11%.
VEDAÇÃO.
Os serviços de organização de arquivos e de
disponibilização de pessoal tanto para inserção de dados no software de
controle desses arquivos quanto para a manutenção de arquivos, quando prestados
mediante cessão de mão-de-obra, vedam a opção pelo Simples Nacional, segundo o
disposto no artigo 17, XII, da Lei Complementar nº 123, de 2006.
Embora tais serviços, se prestados mediante
cessão de mão-de-obra, estejam sujeitos à exigência da antecipação das
contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamento
representada pela retenção de 11% sobre o valor da nota fiscal, fatura ou
recibo, pois constam do rol exaustivo dos artigos 117, V e VI, e 118, XXII, da
Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, no
caso de empresa optante pelo Simples Nacional, tal retenção dar-se-á somente em
relação aos fatos ocorridos depois de se processarem os efeitos da sua exclusão
desse regime simplificado de tributação.
Espero ter ajudado nesta
polêmica questão que aflige a todos os empresários de tais atividades e às mais
de 5 mil prefeituras do Brasil.
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Zenaide Carvalho
Contadora, Administradora,
Instrutora de Treinamentos nas área trabalhista e previdenciária para empresas
e órgãos públicos.
Escrito e publicado no Blog
da Zê (
www.zenaide.com.br) em
21/11/2015, pode ser divulgado desde que citadas autora e fonte.